番茄花园案一审判决的法律思考

两个人

番茄花园案一审判决的法律思考
首先要跟大家打个招呼，近来业务非常繁忙，为了对客户负责，不得不专心于法律服务，无暇分心思考，所以最近博客写的很少。在此，向关注笔者博客的朋友们道歉。
下面言归正传，笔者最近关注了一条新闻：国内最大的微软视窗操作系统破解版本番茄花园版Windows的作者洪磊近日因侵犯著作权罪被法院一审判处有期徒刑3年半，并处罚金100万元；另两名同案被告亦被判处有期徒刑 2年，并处罚金10万元；，涉案的成都共软网络科技有限公司被判处没收违法所得292万余元，并处罚金877万余元。不少记者朋友都就此案采访我，下面就根据网上公开的报道谈下几点个人看法：
一、番茄花园与珊瑚虫QQ作者行为性质有何异同？
番茄花园版Windows与珊瑚虫QQ两款软件的共同点为：都是未经许可的正版软件修改版本。前者破解的是收费版操作系统软件的版权保护措施，使用户可以绕开微软公司的正版认证技术措施使用Windows操作系统。后者则修改了QQ软件功能，屏蔽了腾讯公司QQ即时通讯软件的广告和新闻弹出窗，并显示其他Q友的登录IP地址，使得腾讯公司的QQ软件免费使用，靠Q友点击QQ软件弹出广告向广告主进行收费的商业模式被破坏。两者的共同点是，均对被修改案件的著作权人产生了很大的商业损害。
但就危害性而言，番茄花园作者行为的危害性显然远大于珊瑚虫QQ的作者，因为微软的视窗软件是收费软件，其破解行为导致了用户可以直接免费使用收费的视窗操作系统。而与之相对的，腾讯公司自己也向用户功能与QQ类似，但没有广告弹出窗的TM软件，因此珊瑚虫QQ软件的作者行为的危害性相对较小。
问题二、为什么破解iPhone者没事，破解Windows就要坐牢？
很多国内的朋友有下面的疑问，为什么国外黑客破解iPhone手机的系统，使其可以在非苹果公司限定的电信运营商网站上使用，而不受法律追究，国内的破解版作者却要坐牢？难道中国的知识产权保护比美国还要严格？其实问题的关键在于盈利。单纯的破解商业软件行为并不违法刑事法律规定，也就是说，你不会因为破解Windows、iPhone而被判坐牢（当然，潜入国防网站破解其防火墙则另当别论）。但你通过破解并传播他人享有版权的软件进行谋利就可能触犯刑法了。
实际上，就笔者看到的报道，Windows软件并非由洪磊或者其他国人破解，最初找到破解方法的是俄罗斯黑客，他们的相关破解版本在互联网传播后，国内的番茄花园、雨林木风、深度等工作室根据中国用户的使用习惯，在美工、易用性等方面优化了这些破解版本。而中国的这些破解工作室利用破解软件进行了盈利，他们往往通过在破解软件中篡改用户浏览器的首页，或者添加一些商业性的插件，致使使用破解版本的用户增加了对于某些商业网站的访问量而从这些网站或其代理商处获得收入。在珊瑚虫QQ案中，我们看到了eBay易趣的身影、在番茄花园案中，我们发现了百度公司的名字。番茄花园作者实际不是因为破解而被判刑罚，而是因为盈利性传播他人的版权作品而获罪的。
问题三、番茄花园案为什么没有赔偿只有罚金。
这与微软公司没有在本案中提起附带民事诉讼有关。如果微软公司在本案中以受害人的身份提起附带民事诉讼，法院也可能根据番茄花园作者对微软造成的直接损害以及其获利判决一定的赔偿，但微软显然志不在此。而且，微软公司也有权根据本案的刑事判决对番茄花园作者以及本案的其他几位被判构成侵犯著作权罪者另行提起侵权赔偿诉讼。
去年冬天，笔者曾和一位Windows软件破解作者进行过深入的交流，同时最近在工作中也接触了一些侵权案件中的被告，类似淘宝皇冠卖家被诉商标侵权、某航空公司诉其山寨网站的仿冒纠纷案等，感觉这些人的共同特点是，在现实生活中他们在待人接物方面人都挺不错，从传统意义上不算是坏人，但由于他们缺乏法律意识，所以越善于经商，越树大招风容易导致被权利人起诉，有时财产还会被冻结，甚至有刑事法律风险。对此，笔者觉得非常惋惜，因为以他们的聪明才智，如果不从事类似的经营，依然可以取得不错的成就。因此，最后还是要劝告那些仍在从事类似工作的朋友们，做侵权生意有风险、没前途，守法经营才是正道。